《电子数据规定》对保密违法案件技术核查取证的借鉴价值

 

2016年9月9日，较高人民法院、较高人民检察院和公安部联合印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），对刑事案件中电子数据证据的收集、提取、审查、认定等行为予以规范。这是“两高一部”首次以司法解释的形式对电子数据证据进行规范，是我国电子数据证据发展史上具有里程碑意义的重要事件，对保密行政管理部门办理保密违法案件中涉及电子数据证据的获取和鉴定具有重要的借鉴价值。

 

《电子数据规定》对保密违法案件技术核查取证产生的影响

从性质上看，保密行政管理部门日常办理的保密违法案件属于行政违法案件（特指行政相对人违法案件，下同）。虽然《电子数据规定》所规范的对象是刑事案件中作为证据使用的电子数据的收集、提取、审查、认定等行为，但该规定仍将对保密违法案件查处中涉及电子数据的技术核查取证产生重要影响，具体而言主要包括以下两个方面。

对涉嫌构成刑事犯罪保密违法行为的技术核查取证提出更高要求

保密行政管理部门组织查处的保密违法案件中，有一部分案件由于违法行为情节严重，有可能构成《刑法》规定的故意泄露国家秘密罪等涉及国家秘密的犯罪。这样案件性质就从普通的行政违法案件转化为刑事案件，在行政违法案件办理过程中收集的证据材料就有可能转化为刑事案件的证据。《刑事诉讼法》第五十二条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。较高人民检察院、国家保密局联合印发的《人民检察院、保密行政管理部门查办泄密案件若干问题的规定》第十三条规定，保密行政管理部门向人民检察院移送涉嫌泄密犯罪案件，对于其在行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，应当以该保密行政管理部门的名义一并移送人民检察院。经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为刑事诉讼证据使用。因此，保密行政管理部门在保密违法案件查处过程中收集的有关证据材料，应尽量符合办理刑事案件中证据收集提取和审查判断的规定要求。从这方面看，《电子数据规定》对于保密违法案件查处中涉及电子数据的技术核查取证工作具有重要影响。也就是说，保密行政管理部门在保密违法案件调查过程中，如果经初步判断，案件有可能涉嫌刑事犯罪，其电子数据证据的收集、提取、鉴定等行为应符合《电子数据规定》的要求，这样才能保证在保密违法案件转化为涉及国家秘密刑事案件时，行政机关收集证据的合法性和有效性。

推动保密违法案件查处中电子数据技术核查取证工作制度化和规范化

刑事案件中的证据要求是较为严格的，因为它直接关系到犯罪嫌疑人自由、财产甚至生命的剥夺。虽然，行政违法案件中的证据要求没有刑事案件证据要求严格，但由于在特定情况下，行政机关办理的行政违法案件有可能转化为刑事案件，行政机关执法中收集的证据材料有可能转化为刑事案件中的证据。因此，刑事案件证据的有关规定要求，对行政违法案件证据具有重要的指导意义。当前，保密违法案件查处中涉及电子数据的技术核查取证已具有一定基础，工作较为规范，但与《电子数据规定》中涉及刑事案件电子数据的取证、鉴定规范相比，还有进一步提升的空间。在电子数据证据的收集、提取、移送、鉴定、审查等各环节，还需要进一步明确工作程序和取证、鉴定的标准要求。《电子数据规定》的出台，在保密违法案件查处中电子数据取证的程序性规范和证据材料的实体性鉴定等方面，为进一步规范工作提供了很好的借鉴。

《电子数据规定》对当前保密违法案件技术核查取证工作的借鉴价值

当前，各类保密违法案件中涉及计算机等信息设备的案件占绝大多数，这些案件均需要通过保密技术核查取证的方式收集、提取有关电子数据证据并做出鉴定、审查和判断。可以说，电子数据证据已成为界定案件性质、分清主次责任、确定处理标准的较核心要素。电子数据要作为证据使用，首先必须符合法律上对证据的要求和标准，具备证据能力，即应具有真实性、关联性和合法性；从电子数据易篡改、易灭失等特殊性角度而言，电子数据的真实性应重点考虑其可靠性和完整性。《电子数据规定》围绕电子数据作为证据使用的上述要求和标准，对电子数据的收集提取和审查判断做出了详细规定，这对当前保密违法案件查处中的技术核查取证提出了更高要求。

电子数据的收集和提取方面的借鉴价值

一是电子数据收集、提取的程序和标准规范。《电子数据规定》第八条、第九条、第十一条、第十二条分别对电子数据原始存储介质扣押、封存以及在无法扣押情况下，电子数据的提取、冻结的标准和程序做出了明确规定。第十八条、第十九条进一步对收集、提取的原始存储介质或电子数据的移送做出了明确规定，并规定了例外情形。这是司法机关在长期的电子数据证据材料收集和提取方面的经验总结，具有很强的实操性和指导性。例如，《电子数据规定》第八条规定，扣押电子数据原始存储介质要求制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，并拍摄能够清晰反映被封存原始存储介质封口或张贴封条处状况的照片等；又如，《电子数据规定》第十一条、第十二条规定了电子数据冻结的标准和程序。在保密行政管理部门查处保密违法案件的实践中，已注意到此类取证程序的规范性，例如，在登记保存有关信息设备时，详细登记有关情况，并粘贴封条；在查处有关网盘等传输涉密信息案件中，注意冻结有关电子数据等。《电子数据规定》的出台，为这方面的实践提供了更好的参照，我们应结合保密违法案件查处工作实际，进一步规范电子数据证据的收集和提取流程。

二是电子数据收集、提取的固定和保全规范。在传统取证过程中，每个环节都有详细记录，方便找到其真实性根据和基础。然而，在收集、提取电子数据时，由于电子数据具有无形性、易灭失和不确定性，取证难度更大。笔录、录像和见证人制度是固定和保全电子数据证据收集、提取过程的重要方式，也是对办案人员收集、提取电子数据证据的行为进行监督，保障取证行为合法性的重要手段。《电子数据规定》第五条第五项、第八条、第九条、第十条、第十四条、第十五条、第十六条第二款等规定了电子数据收集、提取中的笔录、录像制度；第十五条，第二十四条第二、三项，第二十七条第二项规定了电子证据收集、提取中的见证人制度。在保密行政管理部门查处有关保密违法案件过程中，十分注意电子数据收集、提取的固定和保全工作，例如，登记保存计算机等信息设备必须做出详细记录，并由有关单位的保密工作机构负责人、信息设备使用人及登记保存人签字确认，确保获取的电子数据证据的有效性。《电子数据规定》的有关内容，可使保密行政管理部门进一步借鉴司法机关这方面的有效做法，不断提升固定和保全电子数据的工作水准和实际效果。

电子数据的鉴定和判断方面的借鉴价值

一是电子数据的检查和鉴定规范。《电子数据规定》第十六条规定，对扣押的原始存储介质或者提取的电子证据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时，可以进行侦查实验；第十七条规定对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或由有关司法机关指定的机构出具报告；第二十六条则对电子数据鉴定人出庭制度予以了规定。电子数据通常保存在各种存储介质中，其本身难以直接作为证明案件事实的材料，需要通过各种方法予以检查，甚至通过侦查实验的方式予以确定。在保密违法案件查处中，对收集和提取的电子数据，还需要通过技术核查程序进行鉴定、判断，在特殊情况下需要通过各种手段进一步证明泄密或违法事实是否存在。例如，当发现某存储涉密信息的计算机被控制，导致国家秘密泄露时，就需要通过恢复、破解等手段找出泄密原因、泄露内容，甚至在必要时进行实验，以确定被控计算机是否具有自动向外发送数据的功能。电子数据中涉及的专门性问题，仅依靠办案人员很难予以确定，因而有必要将这些专门性问题委托专业的鉴定机构进行鉴定。当前，公安机关、检察机关对电子数据证据的检查和鉴定都制定了相应的程序性规则，成立了相应的鉴定机构和实验室。

二是电子数据的审查和判断规范。电子数据的审查和判断规范，从另一面看就是电子数据在获取、鉴定方面应达到的要求。《电子数据规定》第二十二条要求，对电子数据有无增加、删除、修改等情形予以审查，审查电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识，还需要审查电子数据的完整性；第二十三条对电子数据完整性的验证进行了规定；此外，第二十八条从反面明确了电子数据不能作为认定案件事实根据的情形。对电子数据审查和判断的上述规范，主要是基于对电子数据真实性保证方面的考虑。如果电子数据的真实性无法得到保障，其就不能作为定案依据。因此，《电子数据规定》关于审查和判断的正反面标准，应成为保密违法案件电子数据取证时达到的基本要求。

对规范和加强保密违法案件技术核查取证工作的启发

《电子数据规定》对电子数据证据收集提取和审查判断提出了新标准，对提升保密违法案件技术核查取证工作具有重要的启发意义。笔者认为，应借鉴《电子数据规定》有关内容，从以下4个方面进一步加强保密违法案件查处中的技术核查取证工作。

完善电子数据取证有关程序规定和标准

电子数据证据取证有关程序性规定和标准是获取电子数据证据合法性的重要保证。《电子数据规定》第二条规定侦查机关在收集、提取电子数据时应遵循有关技术标准；第七条规定取证方法应符合相关技术标准。缺乏电子数据证据取证的程序性规定和标准，极易导致不同的办案部门，甚至不同的办案人员对电子数据证据的收集和提取出现不同的认定结果，也有可能导致某些电子数据证据被错误地采用或舍弃，从而达不到应有的证明效果。对此，公安部于2005年制定了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，较高人民检察院于2009年制定了《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》，上述规定对电子证据的范围，保护电子证据完整性、真实性和原始性的方式，电子证据检查等做了详细规定。这些都为进一步完善保密违法案件查处中，电子数据证据的收集、提取的程序性方法和标准提供了很好的借鉴和参考。

完善电子数据鉴定相关规定和标准

一般认为，电子数据鉴定作为司法鉴定的一种，是指经过资格认定的专业人员基于计算机科学原理和技术，接受当事人委托，按照符合法律规定的程序，发现、固定、提取、分析、检验、记录和展示电子设备中存储的电子数据，找出与案件事实之间的客观联系，确定其证明力并提供鉴定意见的活动。司法机关对于电子数据鉴定工作已制定了大量的规章和规范性文件，例如，公安部于2005年制定了《公安机关电子数据鉴定规则》，较高人民检察院于2009年制定了《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》，这些规定对电子数据的鉴定机构、鉴定人的条件以及鉴定的委托、受理、种类、程序和文书等都做出了详尽规定。

笔者认为，电子数据鉴定相关规范主要包括两类：一类是电子数据鉴定程序规范，明确鉴定流程；另一类是电子数据鉴定标准规范，明确鉴定手段、工具、分析方法等。我们可以充分借鉴《电子数据规定》的有关要求和司法机关先行制定的有关规范，进一步完善保密违法案件查处中技术核查的程序和标准。

推动涉及国家秘密的电子数据鉴定机构的建立

现阶段，我国电子数据鉴定机构可划分为两类：一类为侦查机关内设的电子数据鉴定机构，另一类为经司法行政部门核准成立的社会第三方电子数据司法鉴定机构。截至2014年年底，经司法行政部门批准，面向社会的电子数据第三方司法鉴定机构总计151家，公安机关开展电子数据取证与鉴定工作的实验室总计300多家。应当说，电子数据鉴定机构和实验室正呈现蓬勃发展的态势。保密违法案件查处中有关电子数据证据往往涉及国家秘密信息，将这类电子数据交由社会第三方电子数据鉴定机构显然是不妥的，交由侦查机关内设的鉴定机构在职能权限上存在一定障碍，同时也存在扩大国家秘密知悉范围的风险。此外，涉及国家秘密的刑事案件或保密违法案件中电子数据的鉴定，同其他案件相比具有特殊性。例如，互联网传播色情淫秽信息案件的关注点在有关信息是否被传播上，而涉及国家秘密的计算机网络类案件的焦点则为国家秘密是否存在被泄露的风险。因此，对于此类案件中电子数据的鉴定，技术含量更高，保密要求更严。为切实做好涉及国家秘密案件中电子数据证据的鉴定工作，笔者建议，要逐步推动建立涉及国家秘密电子数据的专业化鉴定机构，既实现案件的公正、合理处理，又确保国家秘密安全。

加强电子数据取证和鉴定人员的技术培训

保密违法案件中电子数据的取证和鉴定具有较高的专业性，而且随着信息技术的快速发展，这种专业性将会越来越突出。这实际上对办案人员和鉴定人员提出了较高要求，如果办案人员自身并不具有收集电子数据所要求的知识储备和操作经验，将会制约电子数据的取证工作。因此，为应对当前保密违法案件中涉及计算机等信息设备的电子数据取证日益增多的现状，笔者建议，应加强对办案人员和鉴定人员的技术培训，使他们能够熟练掌握基本的电子数据取证和鉴定技能；必要时建立电子数据取证和鉴定资格认证，对掌握电子数据取证和鉴定技能的办案人员、鉴定人员进行考核，符合要求的授予相应资格。同时，要加大电子数据取证、鉴定方面的理论研究和技术支撑，及时解决疑难、复杂案件中电子数据取证和鉴定方面的问题。

随着计算机和网络的广泛应用，涉及电子数据证据的保密违法案件越来越多，案件的复杂度也越来越大，电子数据取证和鉴定技术要求越来越高。“两高一部”出台的《电子数据规定》对规范电子数据证据无疑具有重要意义。我们应高度重视司法领域对电子数据证据提出的新要求，结合保密违法案件查处实际，不断提升电子数据证据的取证和鉴定能力。

 

作者：国家保密科技测评中心

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